พิมพ์ไทยออนไลน์ // เปิดเอกสารลับกฤษฎีกาชุด “มีชัยอีกแล้ว” โบ้ยตีความอำนาจกสทช.เคาะดีลควบรวมธุรกิจ อ้างเป็นดุลยพินิจขององค์กรอิสระ กสทช. แต่กลับล้วงลูกชี้แนะให้ยึดถือประกาศกสทช.ปี 61 เป็นคัมภีร์ผ่าทางตันอ้างครอบคลุมไปถึงประกาศเดิมอยู่แล้ว นักกฎหมายเตือน กสทช.ระวังเจอไบก้อน”ตายยกรัง”
หลังจากทุกฝ่ายเฝ้ารอคำตอบจาก “คณะกรรมการกฤษฎีกา” กรณีที่สำนักงานคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ได้ทำหนังสือไปถึงสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ผ่านรักษาราชการแทนนายกรัฐมนตรี (พลเอกประวิตร วงษ์สุวรรณ ) เพื่อขอให้ใช้อำนาจสั่งการให้คณะกรรมการกฤษฎีกา ได้ตอบข้อหารือในปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการ กสทช.และ สำนักงาน กสทช.ในการพิจารณาการรวมธุรกิจระหว่างบริษัททรูคอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) และ บริษัทโทเทิ่ล แอ็คเซ็สคอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) หรือดีแทคนั้น
กฤษฎีกามีความเห็น “ย้อนแย้ง”ตัวเอง?
ล่าสุดเมื่อวันที่ 20 ก.ย.ที่ผ่านมา มีกระแสข่าวว่าเลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกา ได้มีหนังสือตอบกลับไปยังสำนักนายกฯ และสำนักงาน กสทช.แล้ว พร้อมแนบบันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องอำนาจดำเนินการของ กสทช.ในการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ระหว่างบริษัท ก.และบริษัท ข.(ทรูและดีแทค)
โดยระบุว่า คณะกรรมการกฤษฎีกา ได้พิจารณาข้อหารือของสำนักงาน กสทช.ทั้ง 6 ข้อแล้ว โดยมีผู้แทนกระทรวงพาณิชย์ ผู้แทนสำนักงานคณะกรรมการแข่งขันทางการค้า ผู้แทนสำนักงาน กสทช.เป็นผู้ชี้แจงข้อเท็จจริงแล้วเห็นว่า ข้อหารือที่สำนักงาน กสทช.ร้องขอมาส่วนใหญ่เป็นเรื่องเกี่ยวกับการใช้ดุลยพินิจตามกฎหมายของ กสทช.(พรบ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ ฯ พ.ศ.2553 และ พรบ.ประกอบกิจการโทรคมนาคม ปี 2544) คณะกรรมการกฤษฎีกาจึงไม่อาจให้ความเห็นในส่วนที่เป็นการใช้ดุลยพินิจ รวมทั้งการกำหนดมาตรการ หรือเงื่อนไขต่างๆ อันเป็นหน้าที่ และอำนาจของ กสทช.ซึ่งเป็นองค์กรอิสระได้
อย่างไรก็ตาม ในท้ายบันทึกความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา กลับระบุว่า โดยที่ข้อเท็จจริงตามปรากฏตามคำชี้แจงของผู้แทนสำนักงาน กสทช.ว่า ในการกำหนดมาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาด หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม นั้น กสทช.ได้ออกประกาศ 4ฉบับคือ
(1) ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่องมาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาด หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 (ประกาศฉบับปี 2549 ) (2)ประกาศ กสทช.เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการการควบรวมและการถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคม ปี 2553 (ประกาศฉบับปี 2553) (3) ประกาศ กสทช.เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณากำหนดผู้มีอำนาจเหนือตลาดในกิจการโทรคนาคม ปี 2557 และ (4) ประกาศ กสทช.เรื่องมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ปี2561 (ประกาศฉบับปี 2561) ซึ่งประกาศฉบับปี 2553 นั้น ได้กำหนดให้การรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช.ก่อน แต่ต่อมาในปี 2561 กสทช.ได้ออกประกาศฉบับปี 2561 ขึ้น โดยยกเลิกประกาศฉบับปี 2553 และกำหนดให้การรวมธุรกิจกระทำได้ โดยจัดทำรายงานส่งให้ กสทช. ซึ่งมีทั้งกรณีที่ต้องรายงานก่อนล่วงหน้า และที่รายงานหลังจากรวมธุรกิจแล้ว สอดคล่องกับบทบัญญัติมาตรา 77 วรรคสามของรัฐธรรมนูญฯที่กำหนดว่ารัฐพึงใช้ระบบอนุญาตเฉพาะกรณีที่จำเป็น
นอกจากนี้เพื่อกำกับดูแลมิให้การรวมธุรกิจมีผลเป็นการผูกขาด หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม จึงให้อำนาจ กสทช.กำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะดังที่ปรากฏในข้อ 12 ของประกาศฉบับปี 2561 หรือในกรณีที่การรวมธุรกิจนั้นมีลักษณะตามข้อ 8 ของประกาศปี 2549 และข้อ 9 ของประกาศปี 2561 ให้ถือว่ารายงานดังกล่าวเป็นการขออนุญาตไปในตัวเพื่ออำนวยความสะดวกแก่ผู้ควบรวมธุรกิจไม่ต้องยื่นคำขอซ้ำซ้อน เพราะในกรณีที่เข้าข่ายตามข้อ 8 ของประกาศปี 2549 กสทช.ก็มีอำนาจอนุญาตได้อยู่แล้ว “ดังนั้นการดำเนินการใด ๆ ที่เป็นการรวมธุรกิจจึงต้องดำเนินการตามประกาศฉบับปี 2561 ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน ทั้งนี้การใช้อำนาจดังกล่าว กสทช.ต้องคำนึงถึงความได้สัดส่วนระหว่างการคุ้มครองผู้บริโภค กับการพัฒนากิจการโทรคมนาคมด้วย”
มั่วตุ้มประกาศปี 49
แหล่งข่าวในวงการโทรคมนาคม เปิดเผยว่า หลังมีการเผยแพร่บันทึกลับของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาข้างต้น บรรดานักกฎหมายหลายคน ต่างแสดงความประหลาดใจต่อความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาที่ออกมาเพราะมีความ “ย้อนแย้งในตัวเอง” อย่างเห็นได้ชัด
เพราะแม้จะอ้างว่าตนเองไม่มีอำนาจวินิจฉัยหรือพิจารณาให้ความเห็นเกี่ยวกับการใช้ดุลยพินิจของ กสทช.ซึ่งเป็นองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญฯ ที่มีกฎหมายกำหนดขอบเขตอำนาจและหน้าที่เป็นการเฉพาะ แต่ในส่วนของการพิจารณาดีลควบรวมธุรกิจที่ สำนักงาน กสทช.ร้องขอให้กฤษฎีกาพิจารณาให้ความเห็นนั้น คณะกรรมการกฤษฎีกาชุดนี้ที่มี นายมีชัย ฤชุพันธุ์ อดีตประธานคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ เป็นประธาน กลับมีความเห็นชัดเจนว่าการพิจารณากรณีการรวมธุรกิจครั้งนี้ กสทช.ควรยึดถือประกาศฉบับปี 2561 ที่ผู้ขอควบรวมสามารถกระทำได้ โดยให้ถือว่ารายงานการรวมธุรกิจของผู้ยื่นขอถือเป็นการขออนุญาตตามข้อ 9 ของประกาศฉบับปี 2561 และข้อ 8 ของประกาศ กทช.ปี 2549 ด้วย ทั้งที่เป็นเรื่องที่หมิ่นเหม่ต่อการ”ก้าวล่วง”อำนาจขององค์กรอิสระ และยังเป็นการใช้อำนาจในลักษณะที่เป็น Abuse of Power โดยตรง
ทั้งนี้ตามหลักเกณฑ์ข้อ 8 ของประกาศ กทช.ปี 2549 นั้นกำหนดไว้ว่า การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน โดยการเข้าซื้อหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละสิบของจำนวนหุ้นทั้งหมด ไม่ว่าจะกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมจะกระทำมิได้เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการ และในกรณีที่คณะกรรมการพิจารณาเห็นว่า การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลดหรือจำกัดการแข่งขันการให้บริการโทรคมนาคม คณะกรรมการอาจสั่งห้ามได้
“ไม่มีข้อความใดในประกาศ กทช.ฉบับนี้ที่เปิดทางให้บริษัทสื่อสารดำเนินการควบรวมธุรกิจได้อัตโนมัติ หรือแค่รายงาน กสทช.เพื่อทราบเท่านั้น มีแต่ให้กสทช.และสำนักงานกสทช.ต้องพิจารณากรณีควบรวมดังกล่าวขัดประกาศ กสทช.หรือไม่ หากเห็นว่าก่อให้เกิดการผูกขาด ตัดตอน หรือลดการแข่งขันอาจสั่งไม่ให้ควบรวมกิจการได้ กรณีดีลควบรวมครั้งประวัติศาสตร์นี้ที่มีผลศึกษาวิเคราะห์ยืนยันอย่างชัดเจนว่าส่งผลกระทบต่อสภาพตลาดก่อให้เกิดการผูกขาด ลดการแข่งขัน และส่งผลกระทบต่อราคาค่าบริการในมือประชาชนโดยตรง แล้วคณะกรรมการกฤษฎีกาเป็นใครถึงไปชี้นำว่าไม่ต้องพิจารณาประเด็นเหล่านี้”
หักดิบคำพิพากษาศาลปกครอง
ก่อนหน้านี้ เมื่อวันที่ 16 มิ.ย.ศาลปกครองกลางได้มีคำสั่งให้ยกคำร้องขอทุเลาประกาศ กสทช.ว่าด้วยมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมปี 2561 ที่ 1 ในคณะกรรมการติดตามการปฏิบัติงานของ กสทช.หรือ”ซูเปอร์บอร์ด กสทช.”ยื่นคำร้อง เพื่อให้เพิกถอนประกาศฉบับดังกล่าวเนื่องจากเห็นว่าประกาศ กสทช.ฉบับนี้มีการลดทอนอำนาจ กสทช. แต่ศาลปกครองมีความเห็นว่า ประกาศ กสทช.ฉบับปี 2561 ประกอบประกาศ กทช.ว่าด้วยมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี 2549 ได้ให้อำนาจ กสทช.ที่จะพิจารณา “อนุมัติ” หรือ “ไม่อนุมัติ” การขอควบรวมธุรกิจได้อยู่แล้ว หากพิจารณาเห็นว่า การรวมธุรกิจดังกล่าวอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการโทรคมนาคม
“เห็นได้ชัดว่า การใช้อำนาจของ กสทช.นั้น จะยึดถือเพียงประกาศ กสทช.ว่าด้วยมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจฯปี 2561 เพียงลำพังตามที่คณะกรรมการกฤษฎีกาวินิจฉัยออกมาไม่ได้ แต่จะต้องใช้ควบคู่ไปกับประกาศ กทช.ว่าด้วยมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี2549 ตามที่ศาลปกครองได้มีคำพิพากษาชี้ขาดไว้ก่อนหน้า ไม่อาจจะบิดพลิ้วได้ จึงไม่เข้าใจว่าเหตุใดคณะกรรมการกฤษฎีกาจึงให้ข้อเสนอแนะในลักษณะที่ขัดเจตนารมย์ของกฎหมายเช่นนี้ ทำให้นึกถึงจดหมายน้อยที่ประธานคณะกรรมการกฤษฎีกาชุดนี้มีไปยังตุลาการศาลรัฐธรรมนูญกรณีตีความการดำรงตำแหน่ง 8 ปีของนายกฯบิ๊กตู่ก่อนหน้าว่าเหตุใดจึงตีความออกน้ำออกทะเลไปได้”
เตือน กสทช.ระวัง”ตายยกรัง”
แหล่งข่าว เปิดเผยว่า ก่อนหน้านี้ นักวิชาการด้านกฎหมายหลายคนอาทิ ศ.สุรพล นิติไกรพจน์ อนุกรรมการที่ปรึกษากฎหมายของ กสทช. ,ผศ.ดร.ปริญญา เทวานฤมิตร อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มธ.ได้ออกมาสะท้อนมุมมองต่อการที่ กสทช.พยายามร้องขอให้คณะกรรมการกฤษฎีกาตีความและให้ความเห็นเกี่ยวกับอำนาจของ กสทช.ในการพิจารณาดีลควบรวมทรูและดีแทค ถึง 2 ครั้ง 2 คราโดยระบุว่า กสทช. เป็นองค์กรอิสระในการกำกับดูแลการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 60
อีกทั้งตามระเบียบของ คณะกรรมการกฤษฎีกาเอง ก็ได้ระบุชัดเจนว่า มีอำนาจหน้าที่ในการให้คำปรึกษาข้อกฎหมายแก่หน่วยงานราชการที่อยู่ในอำนาจกำกับดูแลของฝ่ายบริหารเท่านั้น ดังนั้น ความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาจึงไม่ผูกพันคณะกรรมการ กสทช. เพราะขัดต่อการทำหน้าที่ในฐานะองค์กรอิสระ เป็นเหตุให้คณะกรรมการ กสทช. ไม่สามารถใช้เพื่ออ้างอิงในการพิจารณาใดๆ ได้
เช่นเดียวกับ ผศ.ดร.ปริญญา เทวานฤมิตรกุล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ที่กล่าวถึงอำนาจของ กสทช.บนเวทีสัมมนาเมื่อวันที่ 7 ก.ย.ที่ผ่านมา ว่า กสทช. มีอำนาจ และมีหน้าที่ต้องทำตาม พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมฯ เมื่อทราบว่า 2 รายหากควบรวมกันแล้วมีอำนาจเหนือตลาดเกินร้อยละ 50 กสทช. กลับบอกว่ามีแค่อำนาจ ‘รับทราบ’ และบอกตั้งแต่ต้นว่าไม่มีอำนาจห้ามเอกชนควบรวมกัน อีกทั้งที่ กสทช. อ้างทำตามประกาศ กสทช. เรื่องมาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561 นั้น ก็เป็นประกาศของ กสทช. เอง
“ผมเห็นว่าประกาศ กสทช. ปี 2561 เข้าข่ายการไม่ชอบด้วยการปฏิบัติหน้าที่ตามมาตรา 27 พ.ร.บ. กสทช. ให้อำนาจ กสทช.ดูแลไม่ให้เกิดการผูกขาด หรือมีอำนาจเหนือตลาด กลับกลายเป็นประกาศลดอำนาจ กสทช. จึงผิดปกติ การที่ตลาดโทรคมนาคมเหลือ 2 ราย โอกาสเกิดการแข่งขันน้อยลง รายเล็กไม่มีโอกาสเข้ามาแข่งขันได้ สุดท้ายผลกระทบตกกับประชาชน กสทช. ต้องรับผิดชอบทำหน้าที่ตามกฎหมาย แต่กลับไปออกประกาศลดอำนาจตัวเอง.
